Varios medios de comunicación reportaron ayer 15 de enero de 2020 la noticia de que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional el aumento de etanol en combustibles. Algunos ejemplos de titulares de esta información son:
Como ocurre con frecuencia en la redacción periodÃstica de notas jurÃdicas, esta forma de representar la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es imprecisa. En realidad, la SCJN en su sentencia discute un tema de mayor relevancia para el ejercicio del Derecho Humano a un Medio Ambiente sano: la obligatoriedad o no de someter a consulta y participación ciudadana modificaciones a Normas Oficiales Mexicanas que puedan tener efectos medioambientales perjudiciales, como parte del principio precautorio.
Todo empezó con la creación de la Norma Oficial Mexicana "NOM-016-CRE-2016 Especificaciones de calidad de los petrolÃferos", cuya finalidad era establecer las caracterÃsticas técnicas de la composición de productos petrolÃferos para que no pusieran en riesgo ni la salud humana ni el medio ambiente sano; entre estas caracterÃsticas técnicas se definió un lÃmite máximo de 5.8% de etanol para las gasolinas. En un segundo momento, la Comisión Reguladora de EnergÃa (CRE) decidió modificar esa Norma Oficial Mexicana "NOM-016-CRE-2016 Especificaciones de calidad de los petrolÃferos" para fijar el lÃmite máximo de etanol en gasolinas en 10%, dando como argumento para la modificación un criterio exclusivamente económico, consistente en las dinámicas de competencia en la venta de gasolina en la frontera norte del paÃs. La CRE decidió además modificar esta Norma Oficial Mexicana sin seguir el procedimiento ordinario de modificación de Normas Oficiales en materia ambiental, que implica por una parte la discusión técnica en que intervienen distintas instancias de la comunidad cientÃfica y por otra parte la consulta y participación ciudadana; argumentando la CRE que tenÃa facultades para no seguir el procedimiento, bajo las excepciones al mismo que establece la ley.
Contra esta modificación, que a efectos prácticos implica el aumento de etanol en las gasolinas, se interpuso un juicio de amparo. Pero la estrategia de litigio no se centró en si ese porcentaje es seguro o riesgo (lo que hubiera impuesto al quejoso una carga probatoria dificil de cumplir); en su lugar, el amparo se enfocó a argumentar que el artÃculo de la Ley Federal sobre MetrologÃa y Normalización que permite a las autoridades casos de excepción al procedimiento ordinario de modificación de Normas Oficiales viola el derecho humano a la consulta y la participación ciudadana de las personas en materia ambiental.
Asà que la pregunta legal que analizó la Suprema Corte no fue ¿cuál es el porcentaje adecuado de etanol en gasolinas? sino ¿la excepción del procedimiento ordinario de modificación de Normas Oficiales viola o no el derecho humano a la consulta y participación ciudadana?
La versión pública de la sentencia de la Corte está accesible en en este vÃnculo, y puede resumirse en los siguientes puntos:
a) La SCJN reconoce la importancia del derecho humano a la consulta y la participación ciudadana en materia ambiental; especialmente debido al principio precautorio. La Corte llega a indicar que hay un peso diferenciado en el derecho a la consulta y la participación ciudadana cuando se aplica de manera genérica a la materia administrativa, que cuando se aplica a la materia ambiental.
b) La Corte también desarrolla el principio precautorio en materia ambiental, concluyendo que las consecuencias ambientales de las decisiones técnicas pueden ser tan grandes, que es necesario agotar una discusión no sólo técnica sino amplia y plural; lo que precisamente se propicia con el procedimiento ordinario, al involucrar distintas instancias, distintas voces, distintas valoraciones.
c) La SCJN concluye que el artÃculo que posibilita a las autoridades casos de excepción al procedimiento ordinario de modificación no viola el derecho humano a la consulta y participación ciudadana, porque debe interpretarse que sólo aplica cuando haya evidencia de que las causas que motivaron la creación de la norma original han dejado de existir, pero esta evidencia debe ser de carácter objetivo, notorio, manifiesto, evidente e incontrovertible. Sólo en ese caso es ocioso consultar a la ciudadanÃa y es ocioso el procedimiento ordinario de discusión cientÃfica plural. Basta con que haya controversia, duda, u opiniones diferencias para que no pueda invocarse el artÃculo que posibilita la excepción y tenga que agotarse tanto el debate cientÃfico como la consulta y participación ciudadana.
d) Después de dar la interpretación de los requisitos para que proceda el caso de excepción, analiza si se cumplieron en la modificación de la NOM-016-CRE-2016, y concluye que no. En primer lugar, porque hay un amplio debate sobre el impacto de la utilización de etanol en las gasolinas, tanto para la salud como para el medio ambiente sano; y en segundo lugar porque el motivo original de la Norma fue la sustentabilidad (la necesidad de proteger de riesgos a la salud y al ambiente), mientras que el argumento para la modificación fue únicamente económico, de modo que no se argumentó que dejara de existir la causa original. En esta parte de la sentencia se dan algunas de las afirmaciones más relevantes, por ejemplo cuando se afirma que "...esta Segunda Sala no desconoce que existieron fuertes motivaciones de competencia económica por las cuales la Comisión Reguladora de EnergÃa decidió modificar unilateralmente la NOM-016-CRE-2016. Empero, tales cuestiones son del todo irrelevantes al momento de adoptar una decisión estatal en materia ambiental tan sensible como lo es el uso de combustibles, pues el interés económico no puede desatender ni prescindir de las afectaciones ambientales que pueda deparar la referida actividad..." y más adelante "El hecho de que el crecimiento y desarrollo económico en el Estado mexicano deba ser sustentable, no deriva de un paradigma o visión propia de los Ministros integrantes de esta Segunda Sala, ni siquiera de un diálogo jurisprudencial con otras cortes constitucionales, o la dogmática constitucional. Por el contrario, el establecimiento de un desarrollo de tal Ãndole, y el adecuado equilibrio entre el crecimiento económico y la protección al ambiente, constituye un principio rector establecido por el propio Constituyente Permanente, a virtud de la incorporación del derecho humano a un medio ambiente sano en el artÃculo 4 de la Constitución Federal, asà como la aprobación y ratificación de diversos instrumentos internacionales en la materia". Este es un tercer argumento de la Corte en contra de la modificación unilateral de la Norma Oficial: no tomó en cuenta que la modificación va en contra de los compromisos internacionales suscritos por el paÃs en materia de combate al cambio climático, ni la legislación nacional adoptada para cumplirlos.
Sólo después de este análisis, la SCJN concluye que si bien el artÃculo que permite a las autoridades casos de excepción al procedimiento ordinario de modificación de Normas Oficiales no viola en sà mismo el derecho humano a la consulta y la participación ciudadana, en el caso concreto de la modificación de la NOM-016-CRE-2016 no era aplicable, y por tanto tal modificación sà es inconstitucional; ordenando que se sigan aplicando las caracterÃsticas técnicas de la norma original. Sólo en este sentido, como un efecto práctico del análisis legal, es que la sentencia del amparo invalida el aumento de porcentaje máximo de etanol en gasolina.
PodrÃa pensarse que puesto que el efecto práctico es que se regrese al lÃmite máximo original, es intrascendente la aclaración de la sentencia que acabamos de resumir. Pero hay consecuencias prácticas para la defensa de los Derechos Humanos:
a) Si la sentencia hubiera sido sobre el porcentaje máximo de etanol, estarÃa jurÃdicamente definido; pero al haber resuelto sobre el modo de llegar a la decisión (siguiendo el procedimiento ordinario de modificación, con un debate plural y con consulta y participación ciudadana) nada impide a la CRE que intente una nueva modificación, esta vez cumpliendo con tal procedimiento ordinario;
b) Si sólo fuera invalidar el aumento de etanol en la gasolina, como se reporta en los titulares de las notas de prensa, la sentencia sólo tendrÃa relevancia para esa situación especÃfica. Pero la sentencia establece criterios para cualquier otra controversia que involucre el derecho humano al medio ambiente sano, que podemos enunciar como el ponderar las decisiones que tengan impacto ambiental no con un análisis meramente economicista sino a partir de tres criterios: el principio precautorio, el derecho a la consulta y la participación ciudadana, y los compromisos internacionales. El respeto a estos tres criterios debe empezar a normalizarse en toda decisión gubernamental en materia ambiental
c) Con la misma razón, estos tres criterios (principio precautorio, consulta y participación ciudadana y compromisos internacionales) son aplicables igualmente cuando están en juego todos los derechos humanos, no sólo el derecho humano al medio ambiente sano. AsÃ, esta sentencia puede proporcionar base argumentativa para reivindicar el control de la actuación estatal bajo esta triada de verificación.
Más allá de invalidar una modificación concreta de porcentajes de composición de gasolinas, esta sentencia tiene el potencial de abrir interesantes lÃneas argumentativas para el litigio estratégico de Derechos Humanos; pero, como siempre, todo dependerá de la praxis de los distintos actores.